（二）社会性的问题：人的宗派性和狂热意见法无法直接作为人类社会的道德基础，无法成为社会和政治秩序的基础。
需注意的是，基本权抛弃并不意味着国家据此对该基本权侵犯的绝对合宪性。享有权利意味着在法律上可得到或应得到某些东西。
不能由个人对自己行为负责的法律，是以否定个人的社会独立为条件的。[52]耿云卿著：《侵权行为之研究》，（台）商务印书馆1972年版，第12页。[13]［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第120页。[8]实际上，私法上的权利能力是对罗马法人格制度的反动。[18]BVerfGE 30,173/194. 转引自陈慈扬著：《宪法学》，元照出版公司2005年第2版，第382页。
[42]许宗力：《基本权主体》，载《月旦法学教室》2003第4期，第84页。李惠宗著：《宪法学要义》，元照出版公司2006年第3版，第100页。四、劳动权国家保护义务的审查基准对于来自第三人的侵害，国家究竟需采取何种措施才算符合劳动权保护义务?这个问题尚无明确答案，因为从结果来看，评价国家行为是否合宪的基准只在于国家是否尽其保护义务，而非国家如何尽其保护义务。
否则，劳动权保护义务的要求将被逐渐提高，进而将使如何保护的问题完全受到宪法法院的审查。换言之，在私人能够通过契约来平衡相关利益的，国家不得以履行保护义务为由进行干预。(14)我国《宪法》第42条第2款、第43—45条、第48条等规定了劳动权及相关权利保护的国家义务，亦可导出劳动权的主观权利属性。但是国家被课予源自基本权的保护义务，也就是保护受雇人使其免受雇主任意终止契约的义务。
尽管司法机关义务在保护义务体系中处于第三位阶层次，但司法机关是权利正义的最后守护神，对劳动权保障发挥着至关重要的作用。4.3劳动权国家保护义务须以依法治国为准据国家在履行劳动权保护义务而对第三人造成侵害时，须有法律的规定始得作为。
总之，立法者在如何履行劳动权保护义务的问题上，应以过度禁止作为侵害的界限，以不足禁止作为保护的底线。(11)陈慈阳著：《宪法学》，台北元照出版社，2005年版，第359-360页。我国宪法学界更多关注基本权的防御权功能，保护义务功能尚未获得足够重视。阿根廷的胡里奥·迪奥认为，对于劳动权的保护，从某种意义上讲，坚强的司法比立法更重要。
(11)第三人效力是基本权是否拘束第三人的问题，其关系主体是加害者与被加害者，是基本权利的横向效力。法院排除了直接效力说，认为当侵害程度超出了社会容忍限度时，应以立法措施纠正。⑦萧淑芬著：《基本权基础理论的继受与展望》，台北元照出版社，2005年版，第107－108页。④张嘉尹：基本权理论、基本权功能与基本权客观面向，翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》(上)，台北元照出版社，2002年版，第51页。
②由自由权层面的劳动权危害可能性可得出有显著且无法控制的劳动权侵害过程进行时。合宪性解释主要包含审查法律与宪法的协调一致，亦表现为当规定劳动权的某项法律具有多重含义或具有不确定内涵时，通过宪法内容以明确。
尽管立法机关在履行宪法委托时具有相当的裁量空间，但立法者需考量到危险的种类、程度及范围，还需考虑国家及私人利益的类型及位阶，目前的规定及须采取的措施为何等因素。(13)［法］莱昂·狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第242-243页。
在时间标准上，立法机关应以事前保护为主，司法机关与行政机关以事后保护为主。而第三人效力的义务主体是私人，即私人负有消极不侵犯他人基本权的义务，甚至负有积极作为以实现他人基本权的义务。国家保护义务是劳动权最本质的内涵。4.1国家尽其保护义务的措施应具有切实可行性在如何履行保护义务的问题上，可遵循不足禁止、过度禁止的标准。也即国家履行对劳动权的保护义务，须注意宪法一体性关系。那么，在我国强调劳动权作为一种宪法委托，课予立法机关负有劳动权的立法义务究竟有何意义?笔者认为，这样可强化立法机关职责意识，减弱职权意蕴，使立法机关在合理自由裁量权内，积极主动地进行劳动立法。
现行德国《基本法》第九条第三项规定，任何为限制或妨害劳工组织工会权利所达成的合意无效，亦属相同意旨。所以，立法者在创制法律时规定劳动权的保护义务，以及法官在适用法律履行劳动权保护义务的过程中的审查程序及标准，都是值得我们密切关注和探讨的课题。
二、国家保护义务是劳动权的基本内涵从1954年宪法至现行宪法，我国劳动权内涵也经历了从极端的社会权逐渐发展为具有自由权与社会权的双重属性的演变。(20)常凯：WTO、劳工标准与劳工权益的保障，《中国社会科学》，2002年第2期。
此外，劳动权主观权利功能从《经济、社会和文化权利国际公约》、《联合国宪章》、《世界人权宣言》等国际性文件亦可获得确认。在计划经济时代，我国采取统分统包的就业政策，然而随着改革进程的深入，就业政策由统分统包转变为自由择业、双向选择，似乎也体现了劳动权的自由选择性。
保护义务是第三人效力的进一步延伸，当立法之际没有考虑到这一情形或考虑不够周到，那么凡所涉及的规范，就必须要在‘基本权意义之光的照耀下被解释出来。然而，我国劳动监察制度缺少必要的强制手段，对当事人履行法定义务约束乏力。此时受害者劳动权保护可能与加害者的防御权相冲突，因此国家更应谨慎采取措施。注释:①蔡定剑：中国宪法司法化路径探析，《法学研究》，2005年第5期。
(17)吴庚著：《宪法的解释与适用》，台北三民书局，2004年版，第112页。、4.2在宪法上，立法者并无提供最合适保护的义务德国联邦宪法法院在司法实践中一般采用宽松的审判标准，即在充分尊重立法者意愿的基础上，对劳动权保护采取明显不足、显失公正等基准，只有在国家不予保护将使得劳动权侵害后无法恢复，或侵害明显造成正义沦丧的情况下予以保护。
我国《宪法》第10条、13条、51条虽然提供了国家限制基本权利的合宪性基础，另一方面却也指出国家限制基本权利的限制。3.3第三位阶义务：劳动权保护的法律解释基于自由权的性质、司法被动性、权力分立原则，传统观点认为司法机关不履行保护劳动权义务。
从世界各国看，基本权效力从传统的纵向国家—公民关系开始向横向公民—公民关系扩散，如德国的第三人效力、美国的国库行为、日本的私人间效力。因此，相对于立法机关，行政机关的劳动权保护义务处于辅助性、非核心地位。
因此，保护义务以第三人效力为条件，保护义务的实质即第三人效力，保护义务的核心关系是侵害方与被害方之间，也就是私人之间的关系，国家只是以中立的身份来平衡基本权利主体之间的权益⑨。⑩德］康拉德·黑塞著，李辉译：《联邦德国宪法纲要》，商务印书馆，2007年版，第288页。当劳动权通过第三人效力仍然无法得到保障或不存在第三人效力规范时，国家则承担保护义务。摘要: 劳动权国家保护义务存在不同的审查基准，在审查国家如何尽其保护义务时，应以过度禁止作为侵害的界限，以不足禁止作为保护的底线。
文章来源：《太平洋学报》2011年7期 进入专题： 劳动权 国家保护义务 。在我国，劳动权保护步履维艰，劳动法律纠纷层出不穷，近年来频繁发生的劳动安全事故、克扣和无故拖欠工资、严重就业歧视、劳动条件恶劣、随意延长工作时间等，无不与劳动权保护有关。
因此，针对国家保护义务，一方面须注意国家权力分立原则，不宜过度强调基本权意义，以免过分凸显、甚至扩大某一权力与其他权力比重关系，进而失去宪法对国家权力关系的正当分配。这也是劳动权作为宪法基本权利所必须研究与克服的方向。
不管是客观法属性中的客观价值秩序、制度性保障义务抑或组织与程序保障义务，还是作为主观请求权，都要求国家履行积极保护义务以实现劳动权，这是劳动权最基本的、本质的内涵。宪法劳动权作为客观价值秩序，不仅影响劳动实体法，亦影响劳动组织法与劳动程序法，立法者以及法律适用者在制定、解释以及适用劳动法律规范时，都须考虑宪法劳动权的影响。
